jueves, 19 de febrero de 2015

Litigar vs. Negociar -América Economía 110 -Febrero 2015



Muy pocos de los lectores de este artículo serán abogados. Puedo apostarlo. No obstante todos conocemos algún abogado y todos hemos escuchado en alguna ocasión el popular dicho: más vale una mala negociación que el mejor de los juicios. Y paradójicamente son nuestros propios abogados quienes nos lo han dicho.

Baste recordar que globalmente la industria de los arreglos extrajudiciales y las transacciones supera con creces en monto,  aún a pesar de la opacidad de sus estadísticas, a la suma de dictámenes judiciales otorgados. Parecidamente la suma de compensaciones por tragedias públicas o crisis empresariales, no sin polémica, supera anualmente las centenas de billones de dólares alrededor del mundo.  El grueso de la resolución de conflictos está sucediendo aparentemente fuera de tribunales y los abogados lo reconocen.  
Presumo entonces que es una de esas absurdas realidades que nadie cuestiona, o un consenso social pegado con saliva, que la ley obligue a contratar la firma de un abogado para iniciar un reclamo ante las autoridades. De otra forma no tendría sentido que el axioma más difundido entre esos mismos profesionales consista justamente en recomendar a clientes resolver sus conflictos fuera de las cortes-negociar antes que litigar.

Que exista una profesión tan respetada que se caracterice por renegar de sí misma, reconociendo sus limitaciones como su propia esencia, puede parecer humilde y hasta tierno. Ojo: ya desde la antigua Roma ese gremio viene peleando para sus profesionales un monopolio sobre el acompañamiento y la resolución de los conflictos y líos entre las personas. Para eso ha desarrollando capacidades y un lenguaje (algo críptico) que garantiza su diferenciación y la necesidad de expertise que respalde ese monopolio: estos son los famosos temas de procedimiento judicial. Incluso la fama del arbitraje y de la mediación han sido, en gran medida, convertidos por los abogados que los administran -en muchos países- en procesos quasi judiciales.

Parece que hemos olvidado que siempre han existido mejores formas que un juicio y mejores consejeros para resolver un divorcio o un lío empresarial que un equipo de abogados educados para litigar. Quienes hoy nos lo recuerdan con sorprendente aplomo son los mismos abogados.

Sobre todo en una era en que la valoración de marcas y la reputación corporativa sostienen las operaciones corporativas globales, afirmar que es preferible negociar antes que litigar es especialmente válido en cuestiones empresariales. Entre tanto aceptamos (no sin un poco de arbitrariedad) que existan materias en las que no se debe negociar. Significa esto que para los asuntos penales siguen siendo importantes los abogados y que para los demás temas son cada día menos relevantes los juristas y cada día más importantes los negociadores? Sin duda que si.

Se me dirá que la preferencia por la negociación es sólo una cuestión estratégica, y que ningún abogado que se respeta deja de impulsar la litis a fin de apalancar el éxito de sus regateos extrajudiciales. Compro el argumento. Pero asi la litis es un aspecto accesorio, no más importante que las relaciones públicas, la estrategia política o la cantidad de recursos disponibles para superar, por ejemplo, el efecto de una crisis sobre el valor de una marca. Lo crucial pasa a ser la estrategia de negociación de la que el juicio, el titular mediático, los recursos disponibles o la predisposición de terceros relevantes, terminan por ser tan sólo facetas.

Los clientes no buscan en sus abogados al que mejor conoce la ley y que mejores escritos puede formular, sino a aquel que sabe como evitar un costoso juicio, o forzar una negociación extrajudicial ventajosa. Por eso los abogados más exitosos son los que tienen un perfil alto, se especializan en transaccionar más que en litigar y, a veces incluso, se confunden con los políticos. Son los menos abogados y más negociadores.

Cuando contratas un abogado, dice la revista Negotiation, no sólo debes ser informado sobre tus derechos sino también sobre tus opciones -incluidas las opciones extrajudiciales. Los mejores abogados son capaces de visualizar y ponderar todas esas alternativas para ti. Pero el hecho cierto es que los abogados se ganan la vida dando asesoría legal y ofreciendo servicios alrededor del litigio, por lo que tus incentivos nunca van a estar del todo alineados con los de tu abogado. Debes saberlo y precautelar, ojalá con la ayuda de un tercero imparcial, que estés correctamente representado.

Actualización:

Leyendo titulares me encuentro con uno que gira en torno a una posible solución extra judicial a un grave conflicto público :

"Hasta el momento, según el jurista, se han presentado alrededor de 300 denuncias en la Fiscalía y 250 quejas en la Defensoría del Pueblo (DPE), no obstante cree que el tema no debe quedar únicamente en un proceso legal y sin una solución."

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